Para entender melhor a necessidade que o Peru e outros países da região também têm de regular os acordos de garantia financeira entre entidades financeiras, vale a pena dar uma olhada nas razões pelas quais outros países mais desenvolvidos o fizeram. Nesse sentido, uma experiência muito ilustrativa é a dos países que fazem parte da União Européia.
Em meados de 2002, o Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia aprovaram a Directiva 2002/47/CE que regula os acordos de garantia financeira, ou seja, os acordos através dos quais se estabelece o procedimento de recurso das diferentes entidades. eles mesmos estabeleceram para reduzir as obrigações de compensação entre eles, mesmo em caso de insolvência.
Entidades financeiras incluíam instituições de crédito (bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, caixas económicas, etc.), entidades seguradoras (seguradora geral, seguradora de vida) e entidades de investimento (fundos de investimento, fundos de pensões, fundos coletivos), públicas ou privadas, bem como bem como bancos centrais, tesouros públicos, câmaras de compensação e liquidação, organismos multilaterais e quaisquer outras entidades similares.
Por que era importante regulamentar os contratos de fiança financeira? Fundamentalmente com o objetivo de limitar o risco sistêmico inerente aos sistemas de pagamentos e de liquidação de títulos. Até então, não existia na União Europeia um regime normalizado de entrada de valores mobiliários ou de fundos de caixa como garantias compensáveis. Não só não havia no sistema de garantias ou no sistema de transferência de valores, como também nos populares acordos de recompra, modalidade de operações compromissadas.
Consequentemente, a integração dos mercados financeiros, para gerar maior concorrência, maior rentabilidade e maior estabilidade para o sistema financeiro como um todo na União Europeia, foi truncada. Além disso, isso impedia a livre prestação de serviços e a livre circulação de capitais nos mercados financeiros.
Em 1998 iniciou-se a preocupação com a necessidade de regular precoce e adequadamente, no âmbito da arquitectura da rede de segurança financeira, o normal processo de recuperação e liquidação das instituições de crédito e seguradoras que se encontravam em processo de insolvência. O que se tratava era melhorar a segurança jurídica dos contratos de garantia financeira mesmo nessas circunstâncias.
Esta matéria é crucial porque, em situações de insolvência ou falência das instituições financeiras em geral, os Estados devem zelar para que as leis envolvidas não impeçam a efetiva realização das garantias financeiras objeto do acordo ou criem dúvidas sobre a validade do técnicas de liquidação bilateral de garantias por indemnizações exigidas antecipadamente, incluindo a liquidação de garantias complementares e de garantias substituíveis.
Além disso, no caso particular dos contratos de garantia financeira entre entidades financeiras, a legislação deve evitar a possibilidade de qualquer tribunal reinterpretar ou reclassificar judicialmente os contratos de garantia financeira para tratá-los como se fossem simples garantias, independentemente de haver ou não um transferência de bens antes ou depois da efetivação da liquidação por indenização prevista no contrato.
Por outras palavras, na regulamentação dos contratos de garantia financeira, não se trata de definir ou redefinir os direitos patrimoniais dos bens que constituem as referidas garantias financeiras, mas de assegurar a liquidação por indemnização pactuada independentemente de haver ou não desapropriação dos bens ditos bens. .
E como vários países estavam envolvidos no mesmo sistema financeiro, a nacionalidade das contrapartes também não deveria importar. O que deveria prevalecer era a legislação do país onde se encontrava a garantia financeira, o que no caso dos títulos escriturais significava que a legislação do país onde se encontravam os lançamentos contabilísticos dos títulos (obrigações, acções, etc.) apresentados como garantia financeira.
Por outro lado, para reduzir o custo e facilitar a utilização de contratos de garantia financeira, foi necessário reduzir os custos operacionais e procedimentos administrativos associados. Para tanto, foi necessário estabelecer que o único requisito para a constituição da garantia financeira deve ser a comprovação de que foi entregue, transferida, mantida, registrada ou designada, de forma que esteja em poder ou sob o controle do beneficiário, sem que isso implique que não seja possível permitir a substituição de garantias ou a retirada de excedentes. Isso, aliás, apenas promoveria a eficácia das operações de política monetária.
Por que se deve proteger a exigibilidade da liquidação por compensação antecipada? Porque as boas práticas de gestão de risco nos mercados financeiros devem ser protegidas, permitindo às instituições financeiras gerir o risco de crédito inerente às operações que realizam com as suas contrapartes, mas de forma líquida, ou seja, compensada. Desta forma, a posição (exposição) de uma entidade financeira com uma de suas contrapartes nada mais é do que a soma dos riscos de todas as operações pendentes com essa contraparte, compensadas por todas as operações recíprocas ou inversas com essa mesma contraparte, como uma equação algébrica global soma, posição facilmente comparável com o valor atual das garantias financeiras constituídas, independentemente do momento em que são constituídas, sejam garantias financeiras principais, complementares ou substitutivas.
Desta forma, a legislação sobre contratos de garantia financeira deve estabelecer procedimentos de execução célere e não burocráticos, de forma a salvaguardar a estabilidade financeira e assim limitar o efeito de contágio caso uma das partes não cumpra um contrato de garantia financeira. No entanto, uma execução célere e desburocratizada não deve de modo algum impedir que a legislação estabeleça um posterior controle judicial, seja sobre a execução ou valorização das garantias financeiras, seja sobre o cálculo das obrigações principais garantidas.
Então, em 2009, esse arcabouço legal para a utilização de contratos de garantia financeira precisou ser ampliado para considerar e maximizar o impacto econômico dos direitos creditórios derivados de qualquer empréstimo como uma forma admissível de garantia. A utilização dos direitos creditórios não apenas aumentaria a reserva de garantias disponíveis, mas também contribuiria para a igualdade de condições entre as instituições de crédito dos sistemas de pagamentos e de liquidação de títulos. E isso, por sua vez, beneficiaria consumidores e devedores, uma vez que essa utilização de direitos creditórios como garantia pode, em última instância, levar a uma concorrência mais acirrada e maior disponibilidade de crédito.
Desta forma, a aprovação da diretiva sobre os contratos de garantia financeira permitiu:
(i) reduzir o risco sistêmico em caso de intervenção ou liquidação de instituições financeiras,
(ii) reduzir o risco de contágio em caso de incumprimento de qualquer contraparte,
(iii) reduzir o risco de crédito na concessão de facilidades de liquidez a entidades consideradas fracas ou menos solventes,
(iv) validar as técnicas de liquidação bilateral entre entidades financeiras e entre estas e entidades públicas ou organismos internacionais, ainda que em caso de substituição de garantias ou utilização de garantias complementares,
(v) evitar o risco de requalificação ou requalificação judicial em qualquer instalação que inclua contrato de garantia financeira, cuidado, havendo ou não desapropriação da mesma,
(vi) ajudar a estabelecer um equilíbrio entre a eficiência do mercado e a segurança das partes,
(vii) simplificar a utilização de garantias financeiras entre entidades financeiras,
(viii) proteger a aplicabilidade e validade dos acordos de garantia financeira,
(ix) fornecer ferramentas para gestão de risco de crédito entre instituições financeiras, mesmo em caso de insolvência e em caso de falha de qualidade,
(x) ajudar a preservar a estabilidade financeira, face a situações típicas de aversão ao risco nos mercados,
(xi) aumentar a liquidez nos mercados dos valores mobiliários objeto de garantia financeira,
(xii) prover liquidez de mercado a entidades que tenham direitos creditórios a seu favor e que não provenham de títulos negociáveis, e
(xiii) reduzir o custo mais elevado de qualquer incumprimento devido a um evento de crédito, incluindo casos de liquidação, ao não ter de recorrer a domicílios e leis estrangeiras onde exista um enquadramento legal que proteja os contratos de garantia financeira.
